Review Jurnal Aspek Hukum dalam Ekonomi (3)

Review 3 : Pembahasan

Implementasi Perluasan Istilah

Tender dalam Pasal 22 UU

Nomor 5 Tahun 1999 Tentang

Larangan Prakt ik Monopoli dan

Persaingan Usaha Tidak Sehat

Dr. Anna Maria Tri Anggraini, S.H., M.H.

2.      Putusan KPPU No. 07/KPPU-L/2004 tentang Divestasi Dua Unit Tanker Very Large Crude Carrier PT. Pertamina

Perkara kasus penjualan dua unit tanker Very Large Crude Carrier (VLCC) Nomor Hull 1540 dan 1541 milik PT Pertamina (selanjutnya divestasi VLCC)31 pada awalnya dilakukan oleh Komisi Pemberantasan Korupsi (KPK) sejak tahun 2004 karena adanya dugaan korupsi.32 Namun sebelum KPK menyelesaikan menyelesaikan penyelidikannya, KPPU telah memutus bersalah adanya praktik diskriminasi terhadap

pelaku usaha tertentu dan persekongkolan tender oleh para pihak yang terlibat dalam divestasi VLCC

KPPU melakukan pemeriksaan terhadap divestasi VLCC berdasarkan laporan ke KPPU tanggal 29 Juni dan 9 Juli 2004, terkait adanya dugaan pelanggaran terhadap ketentuan Pasal 19 huruf d dan Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999 dalam proses tender divestasi VLCC, yang dilakukan oleh PT Pertamina (Persero - Terlapor I, selanjutnya Pertamina), Goldman Sachs, Pte (Singapore – Terlapor II, selanjutnya Goldman Sachs), Frontline, Ltd. (Terlapor III), PT Corfina Mitrakreasi (Terlapor IV, selanjutnya Corfina), dan PT Perusahaan Pelayaran Equinox (Terlapor V, selanjutnya Equinox). Indikasi yang dilaporkan adalah: pertama, penunjukan Goldman Sachs sebagai financial advisor dan arranger tidak dilakukan melalui proses tender terbuka. Kedua, tidak ada urgensi yang dapat membenarkan penunjukkan langsung Goldman Sachs. ketiga, proses penentuan pemenang divestasi VLCC ditetapkan melalui penilaian yang tidak jelas dan tidak konsisten.34

Penunjukan konsultan (financial advisor dan arranger) divestasi VLCC menjadi embrio persekongkolan tender. Pada saat Goldman Sachs ditunjuk sebagai financial advisor dan arranger, Pertamina telah mempunyai konsultan untuk divestasi VLCC yaitu PT Bahana Securities. Pada 23 Maret 2004, Japan Marines memenangkan tender sebagai konsultan studi kelayakan. Namun pada 10 Mei 2004, PT Bahana Securities diberhentikan dari tugasnya. Pemberhentian tersebut diduga berkaitan dengan penunjukan Goldman Sachs sebagai financial advisor dan arranger pada 23 April 2004.

Penunjukan Goldman Sachs tersebut tidak melalui tender karena adanya alasan mendesak. Padahal, menurut Surat Keputusan Direktur Utama Pertamina No. 077/C0000/2000/SO tentang Pedoman Pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa Pertamina/KPS/JOB/TAC (selanjutnya SK 077), metode pengadaan barang/jasa di Pertamina dapat dilakukan dengan cara pelelangan, pemilihan langsung, penunjukan langsung, dan swakelola. Definisi ‘keadaan mendesak’ menurut Bab IV huruf A angka 3 huruf c angka 10 SK 077 adalah pekerjaan yang sifatnya mendadak (di luar rencana) yang apabila tidak dilaksanakan akan mengakibatkan kerugian yang lebih besar. Divestasi VLCC sudah direncanakan sejak 6 April 2004, sehingga penunjukan financial advisor dan arranger bukan pekerjaan yang bersifat mendadak. Selain itu, tidak ada ancaman kerugian yang lebih besar apabila tidak dilakukan dengan metode pengadaan barang/jasa yang lebih kompetitif, terutama mengingat pengadaan barang/jasa untuk financial advisor dan arranger bernilai di atas Rp. 200.000.000,- atau US$ 20.000. Dengan demikian, penunjukan Goldman Sachs sebagai financial advisor dan arranger yang tidak melalui pelelangan adalah melanggar SK 077.

Pada April 2004, berdasarkan rekomendasi yang diberikan Goldman Sachs, Direksi Pertamina memutuskan untuk menjual secara putus atas dua unit VLCC dan membentuk Tim Divestasi.36 Goldman Sachs kemudian mengundang 43 potential bidder. Sampai dengan 25 Mei 2004 pukul 13.00 waktu Singapura, terdapat beberapa perusahaan yang memasukkan penawaran, terdiri dari enam perusahaan yang termasuk dalam daftar undangan dan satu perusahaan yang tidak diundang. Keenam perusahaan itu adalah OSG, Equinox/Frontline, Equinox/Toepfer Transport, Equinox/Worldwide Shipping, Simpson Spencer & Young/Essar Shipping, Ltd., dan Viking Holiday/Euronav Luxemburg. Sementara satu perusahaan yang tidak diundang adalah Equinox/Dorian (Hellas) SA.

Pembukaan bid pertama dilakukan di kantor Goldman Sachs (Singapura) pada 25 Mei 2004 dengan dihadiri oleh seluruh peserta, Pertamina, ketua dan beberapa anggota Tim Divestasi Pertamina, serta notaris. Hasil evaluasi Goldman Sachs atas penawaran pertama yang dipresentasikan di kantor Pertamina pada 26 Mei 2004, terdapat empat potential bidders, yaitu Essar, Frontline, OSG, dan Worldwide Shipping. Namun menurut Direksi Pertamina hanya terdapat tiga potential bidder, yaitu Essar (US$ 183 juta), Frontline (US$ 175 juta), dan OSG (US$ 162 juta).

Setelah penawaran pertama, dilakukan enhancement bid dengan batas waktu paling lambat 7 Juni 2004 pukul 13.00 waktu Singapore. Pembukaan enhancement bid dilakukan pada waktu tersebut tanpa dihadiri oleh Tim Divestasi Pertamina. Harga penawaran dari shortlisted bidder adalah Essar US$ 183,5 juta, Frontline US$ 178 juta, dan OSG US$ 170 juta.

Tabel 1:

Hasil Penilaian Goldman Sachs Atas Enhancement Bid37

Bidder	Price US$	Complience with Payment Terms	Proof of Financing	Reputation/ Profile	Total
	80%	10%	5%	5%	100%
Essar	183,5 juta (80%)	7,5%	4%	4%	95%
Frontline	178 juta (78%)	10%	5%	5%	98%
OSG	162 juta (74,1%)	10%	5%	5%	94,1%

Rendahnya nilai Essar terletak pada aspek complience with payment terms, yaitu adanya keraguan mengenai kemampuan membayar down payment sebesar 20%. Kemudian pada 8 Juni 2004, Direksi Pertamina memerintahkan Goldman Sachs untuk mengirimkan surat kepada Essar guna menanyakan kemampuannya dalam membayar down payment. Direksi Pertamina memutuskan apabila ada konfirmasi dari Essar, maka Essar akan ditetapkan sebagai pemenang. Atas klarifikasi yang dilakukan Goldman Sachs, Essar memberikan jawaban melalui fax tertanggal 8 Juni 2004 kepada Direktur Utama Pertamina dengan tembusan kepada Goldman Sachs, yang isinya menyatakan Essar dapat memasukkan down payment paling cepat dalam waktu sepuluh hari kerja bank. Fax diterima oleh Goldman Sachs, namun Pertamina tidak pernah menerimanya. Konfirmasi dari Essar menjadi urgen untuk mengungkap adanya persekongkolan tender. Ketika Tim Divestasi menanyakan tentang konfirmasi dari Essar, Goldman Sachs

menjawab bahwa konfirmasi tersebut belum diterima.

 Pada 9 Juni 2004 pukul 19.55 WIB (6.55 PM waktu Singapura), Nick Froude (salah seorang staf Equinox) mengirimkan e-mail kepada Frontline yang pada intinya menyatakan belum adanya kesepakatan mengenai harga VLCC dengan melampirkan draf Sale and Purchase Agreement (SPA) penawaran kedua. Kemudian, di hari yang sama, sekitar pukul 21.00, Equinox mengirimkan penawaran ketiga dari Frontline senilai US$ 184 juta, sehingga merubah posisi Frontline menjadi tertinggi baik dari sisi harga dan total skor. Kemudian dalam rapat tanggal 10 Juni 2004,39 Goldman Sachs menyatakan Frontline sebagai pemenang tender. Pada kesempatan itu, Direktur Pertamina menanyakan kemungkinan memberikan kesempatan yang sama kepada Essar dan OSG untuk memasukkan penawaran ketiga. Namun hal tersebut “ditolak” oleh Goldman Sachs dengan alasan bahwa apabila hal tersebut dilakukan, maka tidak cukup waktu untuk menyelesaikan tender sampai dengan Juni 2004.40 Dalam hal ini, Goldman Sachs telah menetapkan standar ganda. Alasan tidak cukup waktu adalah tidak tepat karena ada rentang waktu dua hari antara penawaran kedua dan ketiga41 dari Frontline, sehingga dimungkinkan bagi Essar dan OSG untuk juga memasukkan penawaran ketiga. Pernyataan Goldman Sachs bahwa penawaran Frontline merupakan penawaran optimal yang dapat diterima Pertamina bertentangan dengan fakta bahwa nilai penawaran Frontline lebih rendah dari Essar dengan selisih US$ 8 juta pada penawaran pertama dan US$ 5,5 juta pada penawaran kedua. Ini artinya, penawaran pertama dan kedua Frontline tidak pernah sama atau melebihi penawaran Essar. Selisih harga penawaran yang hanya terpaut US$ 500 ribu membuat Tim Divestasi mengeluarkan pernyataan kemungkinan adanya kebocoran atas harga penawaran Essar. Tidak ada reaksi dari Pertamina atas kecurigaan tersebut, Pertamina tetap memutuskan Frontline sebagai pemenang tender divestasi VLCC berdasarkan penawaran ketiga Frontline.

Perkara tersebut oleh KPPU dianggap merupakan pelanggaran terhadap Pasal 22 UU Nomor 5 Tahun 1999 tentang Persekongkolan Tender. Sementara itu, dalam Penjelasannya dinyatakan, bahwa tender adalah tawaran mengajukan harga untuk memborong suatu pekerjaan, untuk mengadakan barang-barang atau untuk menyediakan jasa. Jika  ditinjau secara sempit, maka tender divestasi VLCC tidak termasuk dalam cakupan pengertian tender, karena hal tersebut merupakan kegiatan penjualan barang dan bukan kegiatan tender pengadaan barang dan jasa.42 Tender divestasi VLCC juga tidak termasuk dalam ketentuan Keppres No. 80/2003,43 karena pelaksanaannya tidak menggunakan biaya APBN/APBD. Namun demikian, Penjelasan Pasal 22 tersebut tidak memberikan batasan dan tidak menjelaskan maksud pengadaan barang. Penafsiran yang luas istilah tender dalam perkara di atas memperlihatkan bahwa divestasi VLCC termasuk dalam kategori tender, dimana Pedoman Pasal 22 UU Nomor 5 Tahun 1999 memberikankan batasan luas tentang istilah tender.